Закупки заказчиков, руководствующихся Законом N 223-ФЗ, в случае непринятия положения о закупке Согласно ч. 4 ст. 8 Закона N 223-ФЗ в случае, если в течение 3 месяцев со дня вступления в силу данного Закона заказчики, указанные в п.п.1 – 3 ч. 2 ст. 1 этого Закона (за исключением заказчиков, указанных в ч.ч. 5 – 8 ст. 8 Закона N 223-ФЗ, которыми установлены иные сроки для утверждения и размещения положения о закупке), не разместили в порядке, установленном Законом N 223-ФЗ, утвержденное положение о закупке, такие заказчики при закупке руководствуются положениями Закона N 44-ФЗ в части определения поставщика, подрядчика, исполнителя (далее – контрагент) до дня размещения утвержденного положения о закупке. Напомним, что утвержденное положение о закупке должно быть размещено в единой информационной системе (далее – ЕИС)*(1). Уточнение о применении норм Закона N 44-ФЗ именно “в части определения контрагента” было внесено Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ одновременно с указанием на вступающий в силу с 1 января 2014 года Закон N 44-ФЗ. Полагаем, что такое уточнение было призвано дополнительно указать на то, что даже в случае отказа от утверждения положения о закупке или неразмещения его в ЕИС на заказчиков, руководствующихся Законом N 223-ФЗ, Закон N 44-ФЗ не распространяется в полном объеме. Вместе с тем такая формулировка сама по себе порождает вопросы.
Дело в том, что согласно п. 2 ст. 3 Закона N 44-ФЗ определение контрагента – совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном данным Законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта РФ) или муниципальных нужд либо в установленных этим Законом случаях с направления приглашения принять участие в определении контрагента и завершаются заключением контракта. При этом представляется очевидным, что выбор конкретной процедуры определения контрагента должен предшествовать размещению извещения о ее проведении. Исходя из этого, можно сделать вывод, что заказчики, руководствующиеся Законом N 223-ФЗ, но не разместившие в установленном порядке положение о закупке, должны применять только те нормы Закона N 44-ФЗ, которые регулируют непосредственно проведение процедур определения контрагента, но не нормы об условиях их применения.
Однако, по нашему мнению, в данном случае допущена ошибка юридической техники. Представляется очевидным, что применение норм, регулирующих осуществление конкретной процедуры определения контрагента, безусловно, подразумевает и выбор данной конкретной процедуры. В связи с этим обратим внимание на два факта. Во-первых, согласно ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке должно содержатьпорядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Во-вторых, нормы, определяющие условия применения каждой конкретной процедуры определения контрагента в соответствии с Законом N 44-ФЗ, включены непосредственно в параграфы, определяющие порядок проведения этих процедур (см. ч. 2 ст. 48 Закона N 44-ФЗ). Отсюда можно сделать вывод, что в случае непринятия положения о закупке заказчики, руководствующиеся Законом N 223-ФЗ, обязаны применять нормы Закона N 44-ФЗ о конкретных процедурах закупки, включая и нормы об условиях их применения. Указание, что нормы Закона N 44-ФЗ применяются именно в части определения контрагента введено в ч. 4 ст. 8 Закона N 223-ФЗ, очевидно, чтобы подчеркнуть, что руководствующиеся этим Законом заказчики, не утвердившие или не разместившие в ЕИС положение о закупке, не подпадают под действие Закона N 44-ФЗ, поскольку не входят в число заказчиков по этому Закону (п. 7 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), а только применяют его “процедурные” нормы. Такое уточнение исключает применение норм Закона N 44-ФЗ о закупке, в определении этого Закона, включающем в себя также и исполнение контракта (п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). Соответственно, не применяются и нормы о планировании закупок, которое в данном случае регулируется ч.ч. 2, 3 ст. 4Закона N 223-ФЗ и принятыми на их основании подзаконными нормативными актами.
Несколько сложнее обстоит вопрос применением общих положений об осуществлении закупок, содержащихся в главе 1 и параграфе 1 главы 3 Закона N 44-ФЗ. На наш взгляд, исходя из общего принципа, описанного выше, применяться должны только те нормы, которые непосредственно касаются процедур определения контрагента, в частности, определяющие требования к участникам закупки (ст. 31 Закона N 44-ФЗ), оценке заявок (ст. 32 Закона N 44-ФЗ), условия отмены определения контрагента (ст. 36 Закона N 44-ФЗ), содержанию извещения о проведении закупки (ст. 42 Закона N 44-ФЗ). В то же время не должны применяться нормы, устанавливающие требования специфичные именно для закупок для государственных и муниципальных нужд. Например, совершенно определенно не должны применяться нормы, устанавливающие применение национального режима (ст. 14 Закона N 44-ФЗ) и преимущества для некоторых категорий участников закупок (ст.ст. 28-30 Закона N 44-ФЗ), поскольку Закон N 223-ФЗ содержит иные указания по данному вопросу (ч. 8 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). Кроме того, по нашему мнению, не должны применяться правила описания объекта закупки (ст. 33 Закона N 44-ФЗ), поскольку данный вопрос урегулирован ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ отличным от Закона N 44-ФЗ образом.
К сожалению, официальных разъяснений и правоприменительной практики, которые могли бы подтвердить наше мнение по данному вопросу, в настоящее время нет.
Обращаем внимание, что осуществление закупки товаров, работ, услуг в случае, если такая закупка в соответствии с Законом N 223-ФЗ должна осуществляться в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, в ином порядке влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 3 ст. 7.32.3 КоАП РФ.
